紧急避险的法理理由

探求紧急避险的法理理由

——道德可谴责性、经济效益和社会公平

                                   徐爱国*        

内容摘要：本文从一个紧急避险的案例出发，展开讨论紧急避险侵权法抗辩理由的法理基础。近现代侵权法的理论基础是过错责任，但是，过错责任并不能够充分解释紧急避险人赔偿受害人的理由，因为避险人在实施避险行为的时候并无主观上的过错。首先，本文揭示过错责任的道德含义以及在解释紧急避险时面临的困境；其次，本文展示紧急避险抗辩理由中蕴涵的经济理由，以及经济分析与道德分析的冲突；最后，本文介绍基于矫正正义的紧急避险新道德分析。本文不是想要断定紧急避险应该遵循的法理理由，而是想要解释三种法理理由的内在含义，及其每种理由在法律解释中的理论局限。

关键词：紧急避险   道德可谴责性   经济效益   社会公平

Abstract：This article begins with a tort case about necessity to discuss the jurisprudential reasons of necessity in tort action. Fault liability is the theory foundation of modern tort law, but fault liability cannot explain the reason why the defendant who takes action to avoid emergency has to compensate the victim. At first, the article reveals the moral meanings of fault liability and the dilemma whether to apply fault liability in necessity occasion. Second, the article sets out the economic reason of necessity, and the conflict of the economic analysis and moral analysis. At last, this article introduces the new moral analysis of necessity based on corrective justice. The object of the article is not to confirm the jurisprudential reasons which should apply to necessity, but to explain the internal meanings and limitations of the three jurisprudential reasons.

Key Words：Necessity    Blameworthyness    Economic efficiency    Social Justice

引言

本文从一个紧急避险的案例出发，展开讨论紧急避险侵权法抗辩理由的法理基础。近现代侵权法的理论基础是过错责任，但是，过错责任并不能够充分解释紧急避险人赔偿受害人的理由，因为避险人在实施避险行为的时候并无主观上的过错。首先，本文揭示过错责任的道德含义以及在解释紧急避险时面临的困境；其次，本文展示紧急避险抗辩理由中蕴涵的经济理由，以及经济分析与道德分析的冲突；最后，本文介绍基于矫正正义的紧急避险新道德分析。本文不是想要断定紧急避险应该遵循的法理理由，而是想要解释三种法理理由的内在含义，及其每种理由在法律解释中的理论局限。

一、一个紧急避险的具体案例

案件发生在1905年美国明里苏达州。一艘轮船开到一个港口的码头卸货，晚上将近十点的时候把货物卸完，但此时海上刮起了强烈的风暴，因此这艘轮船无法离开该港口。船长曾经发出过求救信号，试图让其它拖船把这艘轮船拖出该港口，但由于恶劣的天气，没有一个机构收到求救信号。在这种情况下船长尽了最大注意义务、以尽可能的审慎标准来保护这艘船。他用一根绳子将船绑到了码头上，由于海上的风暴继续加剧，海浪不断冲击该船，导致该船不断地撞击码头。这场风暴一直持续到第二天上午十点左右，之后该船获救。但由于该船的不断撞击码头被撞坏，于是码头的主人起诉了这艘船的船主，后来在法庭上陪审团判定其损失是500美金。
   对于该船对码头造成的500美金的损害，被告认为他不应该承担责任。因为在该案中，他的行为实际上是一种紧急避险的行为，按照普通法的一般原则，紧急避险状况之下不应该承担赔偿责任。换言之，既然是我是以牺牲比较小的利益来保全一个比较大的利益，那我的行为就是正当的，因为我的行为构成紧急避险，所以我不应承担码头损失的赔偿责任。而原告认为，毕竟是被告的船只撞坏了码头，给其造成损失，这是对原告财产权的一种侵犯。最后一审法院判定码头主胜诉，由船主赔偿码头主500美金的损失。船主不服，提起上诉，最后上诉到上诉院。
    上诉院的法官对此案件判决发生了争议，大多数意见认为应该维持原判决，主要理由是不可抗力与紧急避险之间的区别。如果这艘船完全由于自然灾害而撞击了码头造成码头的损害，那么该损害并不需要船主来赔偿，因为这是一种“上帝的行为”。但在这个案件中，并非完全没有人为因素。虽然船主保持了一种正常理性人的注意水平，他不存在过失行为，但毕竟是因他个人的行为使得船撞击了码头，所以他要为自己的行为负责。这个事情本身不是不可抗力，不是上帝的行为，而是一种紧急避险的行为。按照普通法的一般原则，紧急避险可以阻却其行为的违法性，但被告毕竟给原告造成了损失，所以他应当赔偿原告相应的损失。一位神学家说，一个将死之人可能会尽自己最大的努力去挽救自己的生命，如果在这种情形下他为挽救自己的生命而牺牲了他人的生命，在道德上是不可以指责他的，因为挽救自己的生命是人的本性；但即便如此，当你挽救自己的生命给他人造成损失时，同样应该对他人进行补偿。[1]本文中，我把这个案件称之为文森特案件。
    到此为止，法官或者双方律师的工作可能已经完成了，可是文森特案件给我们提出了一个问题：为什么紧急避险还要承担赔偿责任？按照传统的理论，紧急避险可以阻却其行为的非法性；既然我的行为是一种合法行为，那么，我是不应该承担责任的。但是另外一方面，毕竟是该行为导致了他人的损害，于是冲突就产生了。按照紧急避险的理论，船主不应负赔偿责任；如果让船主赔偿码头主，这实际上遵循了早期侵权法的严格责任原则。
    在文森特案中我们追究被告的责任是基于何种归责原则？是基于过错责任原则，还是基于严格责任原则？这就是这个案件所引发的冲突。如果遵循侵权法中的过错责任原则，那么被告可以免责，因为被告没有过错。反过来，如果要求船主对码头主进行赔偿，这实际上遵循的是严格责任原则。在具体的案件中，法官并没有解释这些问题；但在学者看来，至少在这一文森特案中缺少一种理论来解释两者之间的冲突。如何解释紧急避险致人损害的赔偿责任，是这个文森特案的问题之所在。很多法学家围绕这个文森特案写了相关论文，于是就产生了法哲学的影子。

二、传统的道德哲学与侵权法中的可责性

    过错责任被认为是侵权法的核心，但是，按照法律史学家的研究，侵权法的严格责任只是近代的产物，是侵权法伴随着资本主义的兴起而产生的一种归责原则[2]，出于对19世纪工业革命的保护，法官们在普通法中创立了过错责任原则。[3]在这里，侵权法的过错责任原则与17世纪以来西方的个人主义与自由主义联系了起来。为了说明这一点，这里我们可以详细解释这样关于侵权法的两个命题：第一，侵权法的发展是从古代的客观主义严格责任发展成为近现代的主观主义过错责任；第二，过错责任的思想基础是个人主义与自由主义。

（一）  过错责任的产生

侵权法的历史非常之久远，它和人类的生活紧密联系在一起。人类早期社会形成两种侵权法律形式，一种是犯罪，一种是侵权行为。在人类社会的初期侵权法和犯罪并没有进行区分；按照李斯特的解释，真正的犯罪产生于罗马共和国后期[4]，在此之前两者没有区分。但是在梅因看来，早期只有侵权行为法，犯罪学来源于侵权行为法；当对于个人的侵犯变成了一种对公共权力的侵犯，或者当侵权行为针对的是集体或者整个社会以及针对政治权利的时候，这个侵权行为就变成了犯罪[5]。所以说，早期的侵权行为法和犯罪法是联系在一起的，犯罪法来源于侵权行为法。

早期的侵权行为法是严格责任，它不管被告主观上是否具有故意或过失，即不管其主观上是否有过错，都要求其承担责任。因为早期的侵权法起源于初民社会，它是一种以眼还眼、以牙还牙的报复模式，这导致了早期侵权法趋向于一种严格的责任。按照经济学家的分析，古代社会采用严格责任也存在着经济上的理由。首先，在古代社会，责任的承担者是部落集体而非加害者个人，因此，以牙还牙的严厉报复使得严格责任成为可能，而不考虑个人赔偿的财力不足困境；其次，古代社会的人智力程度不甚发达，他们尚不能够严格区分出加害人主观上的“故意”、“过失”和“过错”，这样，适用过错责任原则的诉讼成本较高，而适用严格责任的诉讼成本则相对较低。但是，随着个人主体的成长和智力水平的提高，严格责任不再是一种低成本的纠纷处理方式，严格责任逐渐被过错责任所取代[6]。侵权法的严格责任一直延续了很长的时间，直到十八、十九世纪，历史上才真正形成过错责任原则。在大陆法系，过错责任原则一般追溯到1804年的法国民法典，而在英国应该追溯到1932年，美国的过错责任原则应该追溯到1850年。

英国的过错责任源于1932年一个非常著名的啤酒案件[7]。一个人和朋友一起去酒吧，在啤酒快要喝完的时候发现瓶底有一只腐烂的蜗牛（因为啤酒瓶是棕色的，只有喝完啤酒才能看到里面的东西）；他们看到这只蜗牛感到非常恶心，以至于生病了。于是他们起诉了啤酒制造商。这个案件被认为是英国过失责任原则第一案，在这个案件中，法官讲了一段话：当充分享受自己生活的时候，你应该顾及到你的“邻居”；你行为的影响如此之大，以至于影响到他人生活的时候，你的行为就是一种过失。

美国首次采用过失责任原则的案件发生在1850年。被告看到两只狗在打架，就拿起一根棍子试图把这两只狗分开；这引发了两只狗对他的攻击。他挥起棍子打狗的时候把后面一个陌生人的眼睛打伤了，于是这个陌生人起诉被告。这个案件是美国侵权法归责原则的一个分界线，此前侵权法遵循的是严格责任，这个案件之后才确立了美国法上的过失责任原则。之前此类案件在美国侵权法上被称为殴打或者殴击，构成此类侵权的形式非常简单，只要我和你在身体接触时对你有一种攻击性，我对你就构成一种侵权行为。然而这个案件提出一个问题：这种严格责任理论合不合理？原有的严格责任原则的不合理之处在于它并没有考虑到行为人的主观状态。如果实行严格责任，那么不论主观状态如何，都要按照所造成的后果予以赔偿。而如果审查行为人的主观状态，就必须考证他对自己的行为有没有一种可预见性，行为人只对其可预见的损害结果承担责任。[8]

（二）过错责任与个人主义

由客观归罪到考察行为人的主观状态，归责原则也就相应地由严格责任过渡到了过错责任。无论美国法、英国法还是法国法，其过错责任原则在法庭上是如何遵循的呢？实际上就是每一个人都对自己的行为负责。每个人都是一个独立、平等、自治的个体，他能够预测自己行为的结果；他可以为实现自己的目标设定一套行为方式，并经由自己的努力实现这一目标。如果在实现这个目标的过程中其行为对他人造成了损害，那他就应该承担由此产生的责任。这种哲学来源于近代西方的自然法学，来源于洛克、约翰•密尔、孟德斯鸠的理论，这套理论在法哲学上我们称之为自由主义或者资本主义的启蒙思想。

以洛克为例。他反对家父权和夫权，赞成人类普遍的平等自由。他从圣经的解读来说明这个问题。他认为，上帝创造并赐福于人，并让人类管理海、地、空中的生物，但是，这并不意味着上帝赋予了亚当对人类的统治权，并没有让亚当成为人类的绝对主权者。上帝造了人，吩咐人类生育繁衍，他给予全体人类可资利用的食物、衣服和生活必需品的权利。从这个意义上讲，与其说是亚当是人类的统治者，还不如说，上帝所创造的万物“最初都是人类共有的”，“不应该使他们的生存从属于一个人的意志”[9]。而且，当上帝用“他们”一词的时候，万物的管理者不仅仅包含了亚当，同时包含了夏娃；如果说亚当是世界的君主的话，夏娃也应该是世界的女王。[10]亚当并不因为上帝的赐予而享有主权。另外，上帝对夏娃说过“你必恋你的丈夫，你的丈夫必管辖你”，但是，这不能够从中推演出丈夫对妻子的权威，而只是“预言女人可能遭受的命运”，“如果说这句话给予了亚当以任何权利的话，它只能是一种婚姻上的权力，而不能是政治权力”[11]。第三，《圣经》通篇都把父亲与母亲并列，同时受到子女的尊重。“孝敬你的父亲和母亲”（《出埃及记》），“凡咒骂父母的总要治死他”（《利末记》和《马太福音》），“你们各人都当敬畏你的母亲和父亲”（《利末记》）。这里，权力同时掌握在父母手里，“他们从自己的儿女那里应受到的孝敬，是一种平等的、属于他们两人的共同权利”。[12]从这三个方面的分析，洛克得出的结论是：上帝赋予了人类的存在，并没有让亚当成为其后裔的君主，也没有给予亚当支配他妻子儿女的政治权力。人类具有一种“天赋的自由”，“因为一切具有同样的共同天性、能力和力量的人从本性上说都是生而平等的，都应该享受共同的权利和特权”。[13]在此基础上，洛克宣布人是一种“自由、平等和独立”的存在，他生而具有“生命、自由、健康和财产”[14]的权利。为了摆脱自然状态下的缺陷，人们才在理性的指导之下，通过社会契约的方式让渡了自己的部分自然权利，让政府来保护自己的财产和人身。这就是政治社会和法律的起源，政府唯一的目的就是保护人类天赋的生命、自由和财产。当政府不能够提供这种保护的时候，人民可以重新签订新的社会契约，建立新的政府。立法者“应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治；应该由公正无私的法官根据这些法律来裁判纠纷……这一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利”。[15]洛克没有讨论过侵权法的问题，但是他提出的自由主义和个人主义则奠定了近代法律制度的理论基石。每个人都是一个自治的主体，他有自己的理性，他能够按照自己的意愿处理自己的人身和财产；除了立法权之外，他不受到任何其他权力的制约，他只对自己的行为及其后果承担责任；政府的利益应该让位于个人的权利，政府和法律的唯一目的，就是要保护个人的自由。他形象地说，别人以暴力夺取我的无论什麽东西，我对那件东西仍旧保留权利，他也有义务立即加以归还。抢夺我的马的人应该立即把它归还，而我仍有取回它的权利。根据同样的理由，一个以暴力胁迫我作出承诺的人应该立即加以归还，即解除我所承诺的义务；否则，我可以自己加以恢复，即决定我是否加以履行。每个人声来就有双重的权利：第一，他的人身自由的权利，别人没有权力加以支配，只能由他自己自由处理；第二，首先是和他的弟兄继承他的父亲的财物的权利。[16]。

法国人也有自己的理论。孟德斯鸠说，“在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”或者说，“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”[17] 如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。要保障人们的自由，就必须限制权力对于自由的侵犯，孟德斯鸠由此提出了他著名的分权学说。他说，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[18] 孟德斯鸠的理想是，有一种政制，它既不强迫任何人去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去作法律所许可的事。按照卢梭对人类本性的思考，他说，在自然状态中，人类彼此间没有任何道德上的关系，也没有人所公认的义务，所以“他们既不可能的是善的也不可能是恶的，既无所谓邪恶也无所谓美德。”[19]野蛮人不是恶的，因为他们根本就不知道善是什么。阻止野蛮人作恶的，不是智慧，也不是法律，而是情感的平静和对邪恶的无知，因为“这些人因对邪恶的无知而得到的好外比那些人因对美德的认识而得到的好处还要大些。”[20] 自然人有的只是怜悯心和同情心，因为这个缘故嗜杀的苏拉对于他人的痛苦也会伤心，亚历山大暴君也不敢去看悲剧。这是一种自然的情感，它调节着每一个人自爱心的活动，对于人类全体的相互保存起着协助作用。正是这种情感，使人们不假思索地去援救我们所见到的受苦的人。“正是这种情感，在自然状态中代替着法律、风俗和道德”[21]。这种情感，使得一切健壮的野蛮人，只要有希望在别处找到生活资料，就绝不去掠夺幼弱的小孩或衰弱的老人艰难得来的东西。这种情感的格言就是“要人怎样待你，你就怎样待人”，或者是“你为自己谋利益，要尽可能地少损害别人”[22]。

法国民法典的哲学根基就在于西方十七、十八世纪的自然法学理论，而这种自然法学理论实际上就是道德哲学。这种道德哲学强调的是一种个人主义与自由主义，强调每个人对自己的行为负责。民法的私有财产不可侵犯、契约自由和过错责任原则之三大原则、刑法的法无明文不为罪、罪刑相适应和主客相统一之三大原则，都来源于个人主义与自由主义这一根基。就侵权法过错责任而言，这就意味着：每个人都是一个自足和自治的理性存在，每个人都对自己的行为负责，每个人对自己的过错行为导致的损害承担损害赔偿的责任。拿康德的话来说，那就是：法律就是按照普遍的法则，一个自由意志与另外一个自由意志的共存。[23]
     回到本文的文森特案本身上来。法官在判决中讲到：一个神学家曾经说过，当一个人要挽救自己生命的时候，他可以不惜任何方式，这种行为在道德上并不是邪恶的，并不是值得谴责的行为。这段话实际上比康德的观点要晚，当谈到法律是什么的时候他说了很多冠冕堂皇的话，其中谈到两个例外，其中的一个例外就是紧急避险。他举了一个例子：甲乙两人同时落海，甲借助一块木板浮在海面上；乙无木可依，就游过去把甲推下水，自己占有了这块木板，最终乙获救。在这样的情况下，我们应不应该追究乙的责任？这个例子和我们今天讲的紧急避险有相似之处，但又不完全一样。我们讲的紧急避险是以牺牲小的利益来保全大的利益，但在这个案件当中两种利益是并重的，以一个人的生命去换取另外一个人的生命是不是紧急避险？在文森特案当中船主毕竟只损失了五百美金而保全了一艘船的价值，他以牺牲小的利益保存了较大的利益。但是康德在分析这个例子的时候说，不应该对乙的行为进行处罚，从刑法角度而言它是一种紧急避险的行为，在道德上它也不是一种可谴责的行为。因此，从洛克到密尔乃至于到康德的这种个人主义或者自由主义的观念，表现在侵权法领域，实际上就是一种过错责任原则。

当代的哲学家和法学家认为，这种过错责任原则到现在有将近一百年或者一百二十五年的历史。认识了这种道德哲学之后，我们再来看刚才所讲的那个文森特案。原有的侵权法上的道德哲学不足以解决问题：如果遵循传统的过错责任原则，法官就应该支持紧急避险的船主，因为他本身没有过错，而没有过错是不需要承担责任的；如果遵循严格责任原则，那么应该支持码头主，因为他受到了损害。但是这个文森特案的结果是什么呢？一方面承认船主是一种紧急避险的行为，同时又判定船主赔偿码头主的损失。由此可见，原有的过错责任和严格责任并不足以解决这个问题。

三、法律的经济分析与侵权法中的成本与收益

    传统的过错责任原则，并不能够对本文中紧急避险的文森特案提供充分的法律理由。因此，在20世纪50年代开始，出现一些新的理论，其中就是风险转移理论。如果原告被告双方都没有过错，那么就应该由两种人承担风险责任，一是做出风险行为的人，二是容易消散损失的人。前一种人承担责任是普通法的基本原则，在两个无辜者之间，应该由行为人承担责任，这还是一种道德责任；后一种责任则带了经济分析的色彩，让一个穷人承担责任，这个穷人回更加穷困，而如果让富有者承担责任，且他可以将风险转化成商业成本，最后让整个社会消化该成本，那么这对整个社会都是有利的。

（一）紧急避险中的成本与效益

将成本、收益、交易成本、供求、价格等经济学思考渗透到侵权法学，这就产生了经济分析法学。经济分析理论一般追溯到科斯1960年的《社会成本问题》（The Problem of Social Cost）。他提出，如果交易成本为零，那么原被告之间的损害赔偿交易可以达到双赢，也就是帕累托最佳[24]。铁路穿过乡村，火车与铁轨冲撞发出火化，毁坏了轨道旁边农场主的农作物。首先，铁路公司赔偿农场主因火花所导致的损失；其次.授予铁路公司溅出火花的权利，而不授予农民免于受火花侵扰的权利，让农民到不受火花侵扰的地方种植作物。在这样的情况下，铁路公司和农场主的收益都在增加。最后，通过铁路持续的运作，经济由此达到繁荣。因为比起农民所遭受的损失，铁路对于社会的价值要更大一些。除了科斯之外，卡拉布雷西和波斯纳都为侵权法的经济分析做出就杰出的贡献。

从司法实践上看，经济分析的第一个案件来源于汉德法官的判例：A、B是两艘轮船，A船上值班的工作人员没有抵挡住码头上花花世界的诱惑，私自登岸，致使A船在将近二十个小时的时间内无人看守；受海上大风暴的影响，B船发生偏离并撞到了A船，把A船底撞了一个洞；最终A船淹没。然后A船起诉B船，要求B船承担A船的损失。B提出了抗辩理由：B应该赔偿A的损失，但是应该减少赔偿数额，因为A本身存在过失。此时的问题在于，A船的工作人员没有留守在船上值班是不是一种过失？按照传统的说法，判断A有没有过失的标准是一个所谓理智人的标准：如果A的行为达到了理智人的注意水平，那他的行为就是合理的，他就不存在过失；反之，A就存在过失。但是汉德认为这种理论并不能解决该案的问题，因为什么叫理智行为、什么叫合理性，这种概念争论几百年都争论不清，所以最好的办法是用一种数学方法来解决过失的问题。于是在这个案件中法官说：要界定A是不是存在过失就要比较其成本是不是小于损失及损失的发生几率，用公式表达就是B是侵权行为发生损害的可能损失。[25]可以说，波斯纳法官就把汉德公式变成了经济分析法学的首要原则，他整个经济分析法学都是围绕着汉德思维模式来进行的，也就是，在成本与收益之间进行比较。
    按照波斯纳的分析，判断A存在不存在过失实际上要比较两个因素：第一，A船雇用一个二十四小时在船上的水手一年的开销是多少；第二，一年当中A船发生损害的几率有多大。如果A船雇用一个二十四小时在船上的水手一年的开销是2500美金，而一年的平均损失是3000美金，那么A船应当雇用一个二十四小时留守在船上的水手，因为雇用一个水手的开销比损失要小。若A船不雇用水手那他就存在过失；这合乎经济效率的原则。反之，如果A船雇用一个水手一年的开销是3000美金，而一年的平均损失是2500美金，那么，A船不雇用水手不是过失，因为花费更多的钱来避免较小损失是一种不经济的行为，这不合乎经济效率原则。经济分析法学对于侵权法的冲击在于，它把传统的道德因素、合理性因素变成了数学模式；如果说早期的法律更多强法律调道德性的话，那么经济分析法学更多地讲究成本和收益。
    我们用经济分析法学的方法来分析1905年的紧急避险文森特案，结论实际上就是：紧急避险就是以牺牲较小的利益来保全更大的收益，这点合乎经济分析的低成本高收益的原则，这一思路实际上和普通法大多数原则是一致的。按照波斯纳的分析，即使早期法律中没有提出经济分析法学的理论，但实际上普通法的精神与经济分析法学的理论是合拍的，最典型的就是风险转移的理论。比如为什么制造商要对最终的消费者承担产品责任？其中很重要的一个原因就是，因为制造商是一个企业，是一个强者，它可以通过控制产品成本的方式把这部分损失消化掉，所以出现产品责任的时候，让制造商承担责任是合乎经济学原理的。再比如，为什么雇主要对雇员的侵权行为承担责任呢？因为雇员所从事的工作是为了增进雇主的收益，基于这个原因，雇主应该为雇员的侵权行为买单，从而通过风险转移的方式对受害人提供法律上的救济。在波斯纳看来，早期很多普通法原则和经济分析法学的方法是类似的，只是经济分析法学产生之后使得经济分析的模式更加一般化。